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Journal Constructo – 25 juin 2020
Introduction
Il est bien connu que le dépôt d’une soumission entraîne la création d’un contrat « A » par lequel un donneur d’ouvrage a l’obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement lorsqu’il évalue les soumissions reçues.
La Cour suprême, dans la célèbre affaire Double N Earthmovers c. Edmonton [1], a établi que la meilleure façon pour un donneur d’ouvrage d’évaluer une soumission est de s’intéresser à son contenu réel et non aux renseignements révélés postérieurement [2].
Cependant, qu’en est-il des situations où les documents d’appel d’offres prévoient que le donneur d’ouvrage pourra demander des précisions ou des éclaircissements quant aux soumissions reçues ?
Dans l’affaire 178030 Canada inc. (Entreprises médicales de l’Outaouais) c. Centre intégré de santé et de services sociaux de l’Outaouais (CISSSO) [3], la Cour supérieure a récemment étendu l’obligation d’agir équitablement lors de l’évaluation des soumissions du donneur d’ouvrage aux informations obtenues en réponse aux questions formulées par ce dernier.
Les faits
Le 29 juillet 2019, le Centre intégré de santé et de services sociaux de l’Outaouais (« CISSSO ») publie un appel d’offres pour des services de gestion du parc d’équipement utilisé pour le soutien à domicile.
Deux soumissionnaires répondent à l’appel d’offres : Prévimed, 04 inc. (« Prévimed ») et Les Entreprises médicales de l’Outaouais (« EMO »). La plus basse soumissionnaire est Prévimed et le 18 octobre 2019, le CISSSO l’informe que le contrat lui est octroyé et lui accorde un délai de six (6) mois pour s’installer en Outaouais.
Lorsqu’elle est informée que le contrat sera accordé à Prévimed, EMO conteste cette décision au motif que Prévimed n’est pas un soumissionnaire conforme et elle intente ultimement un recours en injonction contre le CISSSO pour obtenir l’annulation de cette adjudication.
Dans les faits, les documents de soumission exigeaient plus particulièrement des soumissionnaires qu’ils possèdent un point de service situé dans un rayon de 5 km de l’hôpital de Gatineau ainsi qu’un point de service situé dans un même rayon de l’hôpital de Hull, ce qui n’était pas le cas pour Prévimed.
Selon EMO, le défaut de Prévimed de détenir ces points de service au moment du dépôt de sa soumission était une irrégularité majeure et le délai de six (6) mois consenti par le CISSSO pour les obtenir rompait l’équilibre entre les soumissionnaires.
Pour sa part, le CISSSO plaidait que le délai consenti à Prévimed n’affectait en rien l’équilibre entre les soumissionnaires et n’avait pour objectif que d’assurer une transition harmonieuse vers ce nouveau prestataire de services de gestion du parc d’équipement de soin à domicile.
La décision
Dans le cadre de son analyse, le tribunal s’est penché en premier sur la conformité de la soumission de Prévimed.
Alors que le CISSSO prétend que l’analyse de la conformité doit se faire en fonction du contenu réel et non des informations obtenues ultérieurement, le tribunal est d’avis que cette analyse doit inclure toutes les étapes subséquentes qui permettent au donneur d’ouvrage d’obtenir des renseignements supplémentaires.
Or, les documents d’appel d’offres permettaient au CISSSO d’obtenir des précisions ou des éclaircissements sur les soumissions reçues. C’est d’ailleurs dans le cadre de cet exercice qu’il avait appris que Prévimed ne disposait pas des points de service requis et qu’elle aurait besoin d’un délai de six (6) mois pour les mettre en place.
Pour le tribunal, les documents d’appel d’offres stipulaient que Prévimed devait disposer des deux points de service au moment du dépôt de sa soumission, ou du moins, elle se devait de détenir un droit certain de disposer d’un tel point de service en temps utile. La soumission déposée par Prévimed n’était donc pas conforme aux exigences de l’appel d’offres.
Ensuite, le tribunal a dû déterminer si l’irrégularité de la soumission de Prévimed représentait une irrégularité majeure. Il devait donc décider si l’exigence de détenir les deux points de service au moment du dépôt de la soumission était susceptible d’affecter l’égalité entre les soumissionnaires.
Selon le tribunal, cette exigence découlait d’une obligation implicite de l’appel d’offres et le fait de permettre à Prévimed de disposer d’un délai de six (6) mois pour se conformer à cette obligation discréditait le processus de l’appel d’offres en entier.
En effet, le tribunal a jugé que, contrairement aux prétentions du CISSSO, ce délai ne visait pas à assurer une transition harmonieuse, mais uniquement à permettre à Prévimed de se conformer à l’obligation de détenir les deux points de service.
Pour le tribunal, cela portait atteinte aux principes de base en matière d’appel d’offres puisqu’en énonçant ses exigences d’admissibilité comme il l’avait fait, le CISSSO avait de fait empêché d’éventuels autres concurrents dont la situation pouvait être semblable à celle de Prévimed de participer à l’appel d’offres. Si les soumissionnaires potentiels avaient su qu’ils bénéficieraient d’un délai de six mois, une fois le contrat octroyé, pour obtenir les deux points de service, plus de soumissionnaires auraient été susceptibles de répondre à l’appel d’offres.
En conséquence, en l’absence de tels points de service ou d’un droit certain de les obtenir ultérieurement, le tribunal en est venu à la conclusion que l’irrégularité affectant la soumission de Prévimed au moment du dépôt de son offre était majeure et qu’il n’était pas possible pour le CISSSO de lui permettre de remédier à celle-ci en lui octroyant un délai de six mois pour ce faire.
En conclusion, le tribunal a annulé l’adjudication du contrat à Prévimed et EMO fut déclarée le plus basse soumissionnaire conforme.
Conclusion
Cette décision est intéressante puisqu’elle vient étendre l’obligation d’agir équitablement pour un donneur d’ouvrage non seulement à l’analyse des soumissions au moment de leur dépôt, mais également aux informations reçues postérieurement au dépôt lorsque les documents d’appel d’offres autorisent le donneur d’ouvrage à poser des questions aux soumissionnaires quant au contenu de leur soumission. Il restera à voir si une telle analyse sera reprise dans d’autres décisions à venir.
[1] Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), 2007 CSC 3
[2] Id., para. 52
[3] 178030 Canada inc. (Entreprises médicales de l’Outaouais) c. Centre intégré de santé et de services sociaux de l’Outaouais (CISSSO), 2020 QCCS 1062 (CanLII)
Cet article est paru dans l’édition du 25 juin 2020 du journal Constructo.
