Les prix unitaires dans le cadre d’un appel d’offres public : l’état de la jurisprudence

Journal Constructo – 24 mars 2020

Il n’est pas rare que les documents contractuels gouvernant un appel d’offres public contiennent des clauses encadrant les prix unitaires qui peuvent être offerts par les soumissionnaires. Par exemple, il est fréquent que les donneurs d’ouvrage exigent que les prix au bordereau de soumission soient commercialement raisonnables ou encore que ceux-ci ne soient pas débalancés. Les raisons pour lesquelles le donneur d’ouvrage préfère ajouter une telle clause au devis dépendent des circonstances propres à chaque projet, mais l’une des raisons est que si l’adjudicataire du contrat décide de se prévaloir de la clause de modification et ainsi apporter des changements au contrat, il est possible d’avancer que le fait que les prix au bordereau soient commercialement raisonnables permet d’éviter certains litiges entre l’entrepreneur et le donneur d’ouvrage.

En effet, si l’entrepreneur soumet un prix manifestement plus bas que ce qu’il en coûte réellement pour l’exécution d’une certaine portion des travaux dans le but de soumettre un prix plus concurrentiel et que la quantité à réaliser pour ces travaux augmentent, le soumissionnaire pourrait rapidement se retrouver dans une situation où le contrat s’exécute à perte.

Ces clauses encadrant les prix unitaires soumis peuvent cependant faire en sorte que l’entrepreneur se retrouve face à un dilemme lors de la préparation de sa soumission si les quantités estimées dans les documents d’appel d’offres sont manifestement inexactes. C’est ce qui s’est produit dans l’affaire Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc. dans laquelle la Cour d’appel du Québec vient récemment de rendre sa décision. [1]

Les faits

En mai 2014, la Municipalité de Piedmont (« Piedmont ») lance un appel d’offres pour le remplacement de conduites d’aqueduc ainsi que le remplacement de la chaussée sur une partie de son territoire. Piedmont bénéficie des services de la firme Beaudoin Hurens inc. (« BH ») afin de préparer les documents d’appel d’offres.

Les documents d’appel d’offres prévoient que des prix unitaires doivent être soumis et ils contiennent une clause à l’effet que « [l]’Entrepreneur est tenu de fournir un prix raisonnable pour l’excavation du roc (prix réel) et dans le cas contraire, sa soumission pourrait être rejetée. »

Dans le cadre de l’exécution des travaux, il est prévu que des travaux de forage et de dynamitage du roc doivent être effectués. Afin d’orienter les soumissionnaires dans la préparation de leur soumission, les documents d’appel d’offres indiquent que la quantité totale de roc est estimée à 8 700 m³.

Dans le cadre de la préparation de sa soumission, Uniroc Construction inc. (« Uniroc ») obtient des prix pour le forage et le dynamitage du roc auprès de sous-traitants. L’un d’eux lui indique que les quantités de roc à excaver au devis sont de toute évidence surestimées. Avec les rapports de forage transmis aux soumissionnaires, Uniroc évalue que la quantité de roc indiquée aux documents d’appel d’offres est supérieure d’environ 40 % à celle pouvant raisonnablement être anticipée sur le chantier.

Uniroc faisait donc face à un dilemme puisqu’elle devait faire le choix entre soumettre un prix unitaire plus élevé qui lui permettrait d’absorber ses coûts fixes liés à l’excavation du roc même si la quantité de roc diminuait grandement ou bien soumettre un prix plus bas et redistribuer les coûts de l’excavation du roc sur d’autres postes qui ne sont pas appelés à être réduits. Face à cette situation, Uniroc décide d’établir le prix unitaire pour le roc à 1 $/m³ et déplace les coûts unitaires liés au dynamitage et au forage du roc dans les prix unitaires liés aux conduites d’aqueduc. Cette façon de faire lui permet de se protéger contre une baisse significative de la quantité de roc à excaver sans augmenter le prix unitaire des travaux de forage et de dynamitage du roc.

Uniroc soutient avoir informé Piedmont de cette situation avant l’ouverture des  soumissions. La preuve est cependant contradictoire à ce sujet, puisque le représentant de Piedmont soutient n’avoir été informé de la situation qu’après l’ouverture des soumissions. Cependant, Uniroc reconnaît qu’elle n’a pas suivi la procédure prévue aux documents d’appel d’offres afin de porter à l’attention de la municipalité l’erreur qui se trouvait dans les documents d’appel d’offres. À ce sujet, le juge de première instance retient de la preuve présentée par chacune des parties que Piedmont n’a pas été informée de cette erreur avant l’ouverture des soumissions et que ce n’est qu’après coup qu’Uniroc a informé Piedmont de cette erreur.

Suivant l’ouverture des soumissions et leur analyse, Piedmont rejette la soumission d’Uniroc. La municipalité est d’avis que la soumission d’Uniroc ne prévoit pas des prix raisonnables pour l’excavation du roc, contrevenant ainsi à l’une des clauses des documents d’appel d’offres. Piedmont octroie finalement le contrat au deuxième plus bas soumissionnaire.

Décision de première instance [2]

Face au rejet de sa soumission par Piedmont, Uniroc intente un recours contre celle-ci et BH dans lequel elle réclame les profits qu’elle aurait réalisés si le contrat lui avait été octroyé. Dans sa demande, Uniroc allègue que Piedmont aurait dû lui octroyer le contrat et que le contrat a ainsi été conclu illégalement avec le deuxième plus bas soumissionnaire.

La juge de première instance conclut qu’en énonçant dans les documents d’appel d’offres que le défaut de prévoir des prix unitaires raisonnables pourrait entrainer le rejet de la soumission, Piedmont a choisi d’assujettir cette exigence à son pouvoir discrétionnaire d’accepter ou non une soumission qui contrevient à cette exigence.

En effet, il est bien établi dans la jurisprudence gouvernant les processus d’appel d’offres publics que face à une non-conformité qualifiée de mineure, les donneurs d’ouvrage publics jouissent d’une certaine liberté dans l’évaluation des soumissions et n’ont pas à rejeter systématiquement toute soumission contenant une irrégularité.

La juge de première instance conclut que Piedmont n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire de façon appropriée. En l’espèce, elle estime que Piedmont a utilisé arbitrairement son pouvoir discrétionnaire et que le rejet de la soumission d’Uniroc était donc illégal.

De l’avis du tribunal, la prudence était de mise en raison du fait qu’une erreur significative se trouvait au devis d’appel d’offres. En présence d’une telle erreur Piedmont aurait dû baser le rejet de la soumission d’Uniroc sur des données fiables lui permettant d’évaluer chaque soumission afin d’écarter toutes celles qui sont débalancées. Or, dans le cadre du processus d’évaluation des soumissions, Piedmont n’a pas cherché à obtenir une évaluation de ce que constituait un « prix raisonnable » avant de rejeter la soumission d’Uniroc. Dans le cas présent, Piedmont aurait dû s’assurer que les autres soumissionnaires avaient eux aussi présenté des prix raisonnables avant d’écarter la soumission d’Uniroc afin de respecter le principe de l’égalité des soumissionnaires.

Finalement, la juge de première instance rejette le recours à l’encontre de BH puisqu’elle estime qu’aucune preuve n’a été faite de l’entente liant Piedmont à BH.

Puisque Piedmont a fait usage de son pouvoir discrétionnaire de façon arbitraire et illégale, la juge condamne Piedmont à verser à Uniroc la somme de 169 539,04 $, soit la somme équivalente aux profits qu’Uniroc aurait réalisés si le contrat lui avait été octroyé.

Cour d’appel

La décision est portée en appel par Piedmont ainsi que par Uniroc. De son côté, Piedmont porte appel de sa condamnation à verser à Uniroc la somme de 169 539,04 $ alors qu’Uniroc prétend que la juge de première instance n’aurait pas dû rejeter son recours contre BH.

La Cour d’appel accueille l’appel de Piedmont, infirme la décision de première instance et elle rejette l’appel intenté par Uniroc.

La Cour d’appel explique que la juge de première instance a commis une erreur en énonçant que Piedmont avait assujetti l’exigence de présenter des prix raisonnables pour chaque poste de travaux à son pouvoir discrétionnaire. Dans le présent contexte, Piedmont ne dispose pas du pouvoir discrétionnaire de rejeter la soumission d’Uniroc puisque celle-ci est affectée d’une irrégularité majeure.

La Cour rappelle que ce n’est qu’en présence d’une irrégularité mineure, soit une irrégularité qui n’affecte pas le prix de la soumission ni le principe de l’égalité entre les soumissionnaires, qu’un donneur d’ouvrage public dispose du pouvoir discrétionnaire d’accepter une soumission non conforme. Ainsi, en présence d’une irrégularité majeure l’auteur de l’appel d’offres a l’obligation de rejeter la soumission.

Dans la présente affaire, comme le démontre l’analyse effectuée par Piedmont des différentes soumissions reçues, le fait pour Uniroc d’avoir prévu un prix unitaire d’1 $ /m³ pour l’excavation du roc affectait directement le prix de sa soumission. En effet, lorsque confronté à une diminution importante de la quantité de roc à excaver, le prix total de la soumission d’Uniroc devenait quasi-imperméable à toute réduction dans la quantité de roc à excaver puisque les coûts rattachés à cette opération ont été inclus dans la portion des travaux visant les conduites d’aqueduc. En l’espèce, Piedmont avait l’obligation de rejeter la soumission d’Uniroc et c’est donc à bon droit qu’elle a octroyé le contrat au deuxième plus bas soumissionnaire.

Selon la Cour d’appel, dès l’instant où la juge de première instance parvient à la conclusion que le fait pour Uniroc d’avoir contrevenu à l’exigence de fournir des prix raisonnables pour le forage et le dynamitage du roc affecte le prix de sa soumission, elle devait conclure que Piedmont avait l’obligation de rejeter la soumission d’Uniroc.

Conclusion

Pour les donneurs d’ouvrage, la Cour d’appel vient rappeler dans cette décision qu’ils n’ont pas le pouvoir d’accepter une soumission contenant une irrégularité affectant le prix de la soumission. Ils ont au contraire l’obligation de refuser cette soumission.

Du côté des entrepreneurs, il est intéressant de noter que cette décision s’inscrit dans la même lignée que d’autres décisions rendues au cours de la dernière année. Dans ces décisions, les tribunaux insistent sur le fait que lorsque les soumissionnaires sont confrontés à une ambiguïté ou bien à une erreur dans les documents d’appel d’offres, ils ont tout avantage à porter cette erreur à l’attention du donneur d’ouvrage à l’aide de la procédure prévue à cette fin aux documents d’appel d’offres afin d’éviter d’en faire les frais, comme c’est le cas en l’espèce.

[1] Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc., 2020 QCCA 329.

[2] Uniroc Construction inc. c. Municipalité de Piedmont, 2018 QCCS 3038.

Cet article est paru dans l’édition du 24 mars 2020 du journal Constructo.