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Le sort de l’hypothèque immobilière sur les loyers suite au transfert de l’immeuble

13 septembre 2024 | Maxime B. Rhéaume | Montréal

Éditions Yvon Blais (Thomson Reuters)

Résumé

La question traitée par le présent texte concerne les droits que conserve ou non le créancier hypothécaire sur les loyers produits par un immeuble, et ce, après que son débiteur hypothécaire se soit départi de l’immeuble hypothéqué, sans pour autant que ce créancier ait accordé mainlevée de son hypothèque immobilière. Il s’agit donc d’une situation où l’immeuble change de main, à charge pour l’acquéreur de subir l’hypothèque immobilière du créancier du cédant.

AVANT-PROPOS

Suivant le Code civil du Québec (« C.c.Q. »), l’hypothèque est le pilier des sûretés conventionnelles au Québec. Elle permet d’affecter un bien mobilier ou immobilier à l’exécution d’une obligation[1]. En matière de financement immobilier, outre l’immeuble, les autres biens hypothéqués sont les loyers et l’assurance des loyers.

INTRODUCTION

Cette situation a été considérée en 2002 par la Cour supérieure dans l’arrêt Deltacrypt[2]. Il a alors été décidé que suivant le transfert d’un immeuble, le créancier hypothécaire du vendeur bénéficiait d’un droit de suite sur les loyers, tout comme sur l’immeuble. En conséquence, ce créancier hypothécaire n’a pas à se soucier des transferts successifs de l’immeuble, puisqu’il conserve ses droits hypothécaires sur tous les loyers présents et à venir que cet immeuble produit, à charge pour ce créancier de faire valoir ses droits à l’encontre des locataires[3].

La question au cœur du jugement dans l’arrêt Deltacrypt avait déjà été abordée par certains auteurs, notamment par Me Jacques Auger[4] et par Me Louis Payette[5]. Le tribunal a accordé sa préférence à la thèse développée par Me Jacques Auger, écartant ainsi celle de Me Louis Payette.

Plus de vingt ans après cette décision qui n’a pas été renversée ni nuancée depuis, il est d’intérêt de s’interroger à nouveau sur sa pertinence.

L’objectif du présent texte est de soulever les enjeux que présentent pour un créancier hypothécaire le transfert d’un immeuble hypothéqué en revisitant les arguments de Me Louis Payette et ainsi appuyer le bien-fondé de sa position.

I. LE SORT DES LOYERS APRÈS TRANSFERT DE L’IMMEUBLE HYPOTHÉQUÉ : DEUX APPROCHES

A. L’arrêt Deltacrypt

Dans l’affaire Deltacrypt qui date de 2002, 2640-2206 Québec inc. (le « vendeur »[6]) a hypothéqué son immeuble en 1995 en faveur de la Caisse populaire Desjardins du Mont-Royal (la « Caisse »). Le vendeur a également hypothéqué tous les loyers présents et à venir. Au moment de consentir l’hypothèque immobilière en faveur de la Caisse, le vendeur n’a toutefois aucun locataire. L’immeuble est subséquemment transféré en 1999 à 2949-6064 Québec inc. (l’ « acheteur ») et à cette époque aucun locataire n’occupe encore l’immeuble. En octobre 2000, l’acheteur de l’immeuble le loue à Les Technologies Deltacrypt inc. (« Deltacrypt ») qui devient ainsi le locataire de l’acheteur. Dans le résumé des faits de cette affaire, le tribunal souligne que l’acte de vente de l’immeuble par le vendeur en faveur de l’acheteur contient une mention dans la section traitant du prix de vente de l’immeuble suivant laquelle l’acheteur déclare avoir pris connaissance des modalités du prêt de la Caisse au vendeur, et que l’acheteur « s’oblige à remplir toutes et chacune des obligations y mentionnées à l’égard du créancier »[7].

La Caisse est impayée et exerce son droit de retrait de percevoir les créances de loyer afin que celles-ci soient directement payées à la Caisse plutôt qu’à l’acheteur[8]. La Caisse allègue que ses droits s’étendent à tous les loyers de l’immeuble, en tout temps, jusqu’à ce que son prêt soit remboursé. Compte tenu des faits de cette affaire, il revenait au tribunal de déterminer la signification des mots « loyers présents et à venir » contenus à l’article 2695 C.c.Q., car le recours intenté par la Caisse visait la perception des loyers dus par Deltacrypt en sa qualité de locataire et payables à l’acheteur, soit le nouveau propriétaire de l’immeuble et locateur initial de Deltacrypt. La Caisse fait ainsi valoir ses prétentions sur des loyers qui ne se sont jamais retrouvés dans le patrimoine du vendeur, son débiteur hypothécaire, et qui ne lui ont jamais été dus ni payables. Quant aux prétentions de Deltacrypt pour justifier son refus de payer les loyers à la Caisse, elles se fondent sur la thèse de Me Payette que les loyers payables par Deltacrypt ne pouvaient pas être hypothéqués en faveur de la Caisse et, en conséquence, cela dispensait Deltacrypt de payer les loyers à la Caisse.

Le tribunal devait déterminer si les loyers dus par Deltacrypt devaient ou non être payés à la Caisse. Paraphrasant Me Payette cité par le juge Roland Durand[9] dans cette affaire, les choix envisagés par le tribunal sont les suivants :

  1. seuls les loyers payables à la date du transfert de l’immeuble en raison de baux existants à la date de l’hypothèque sont hypothéqués; ou
  2. seuls les loyers payables à la date du transfert de l’immeuble, ainsi que les loyers à venir qui vont devenir payables en raison de baux existants à la date du transfert de l’immeuble sont hypothéqués; ou
  3. tous les loyers payables à la date du transfert de l’immeuble, ainsi que les loyers qui vont devenir payables en raison de baux existants à la date du transfert de l’immeuble, de même que tous les loyers qui vont devenir payables en raison de baux futurs à être consentis par le cessionnaire de l’immeuble sont hypothéqués.

Des choix possibles, Me Louis Payette retient l’option b), il écarte l’option a) comme étant trop restrictive et il écarte également l’option c) comme étant incompatible avec certaines exigences fondamentales du C.c.Q. en matière de constitution d’hypothèque.

Après avoir considéré les positions de Me Payette ainsi que celles de Me Jacques Auger, le tribunal retient l’option c) qui est la position de ce dernier.

Le tribunal retient entre autres les passages suivants du texte de Me Jacques Auger :

Vu sous cet angle et compte tenu du caractère indivisible de l’hypothèque, ce sont les revenus de l’immeuble que le constituant hypothèque, et le droit de suite de cette hypothèque immobilière devrait permettre au créancier hypothécaire de les suivre en quelques mains que se trouve l’immeuble qui les produit […].

À nouveau cette interprétation nous paraît plus logique, moins restrictive et mieux adaptée à la conjoncture économique de nos jours que celle de Me Payette[10].

Pour le tribunal, le droit de suite en matière immobilière s’étend donc indistinctement à tous les actifs grevés par l’hypothèque immobilière, soit l’immeuble, les loyers et l’assurance loyer, présents et à venir, incluant, en conséquence, tous les loyers payables à l’acquéreur de l’immeuble hypothéqué en vertu de baux que cet acquéreur a subséquemment consentis à de nouveaux locataires. Cette décision reconnaît ainsi le droit continu de la Caisse comme titulaire de l’hypothèque consentie par le vendeur à l’encontre de tous les loyers présents et à venir que produit l’immeuble, peu importe qui en est propriétaire, et peu importe qui a consenti les baux.

B. L’approche de Me Louis Payette

Plus de 20 ans après l’arrêt Deltacrypt et au fil des rééditions de son volume sur les sûretés, Me Payette maintient sa position. Voici comment s’exprime Me Payette dans la plus récente édition de son volume sur ce point particulier des droits du créancier hypothécaire immobilier sur les loyers payables en vertu d’un bail consenti par un acquéreur subséquent de l’immeuble :

L’hypothèque peut certes grever des loyers futurs mais différentes règles de droit paraissent faire obstacle à la création d’une hypothèque sur des créances résultant de baux consentis non pas par le constituant de l’hypothèque mais par une personne s’étant postérieurement portée acquéreur de l’immeuble. […]

Pour ces différentes raisons, il nous semble donc difficile de prêter à l’article 2695 C.c.Q. l’effet de prolonger l’existence d’une hypothèque constituée sur loyers présents et à venir sur les loyers relatifs à des baux consentis par des propriétaires subséquents de l’immeuble.[11]

Cette position s’explique et se justifie par le jeu des articles 2670 et 2681(2) C.c.Q. L’article 2670 C.c.Q. est la disposition qui rend possible la création d’une hypothèque mobilière ou immobilière sur un bien à venir qui n’existe pas encore, ou sur un bien qui existe mais dont le constituant n’est pas encore propriétaire. Quant à l’article 2681(2) C.c.Q., il établit que la qualité de propriétaire n’est pas requise pour consentir une hypothèque valide, mais il faut néanmoins avoir la capacité d’aliéner le bien hypothéqué pour que cette hypothèque puisse produire ses effets. A contrario, le constituant d’une hypothèque qui ne devient jamais propriétaire du bien hypothéqué ou qui n’a pas la capacité de l’aliéner ne peut pas valablement l’hypothéquer. Cette règle est impérative et elle s’applique, peu importe que le bien soit mobilier ou immobilier.

Pour mieux apprécier la position de Me Payette sur ce point fondamental, il est utile de rappeler certains principes applicables en matière de sûretés et plus spécifiquement concernant la constitution d’une hypothèque qu’elle soit mobilière ou immobilière.

D’abord, il faut considérer que les loyers sont et demeurent des biens mobiliers[12] et la capacité de les aliéner, et donc de les hypothéquer, ne s’évalue pas de la même manière que pour un bien immobilier. Dans le cas d’un immeuble, il est reconnu que seul le titulaire inscrit du droit de propriété a la capacité d’aliéner et d’hypothéquer cet immeuble. Ceci explique pourquoi le mandataire du propriétaire qui apparaît au registre foncier comme le détenteur du droit de propriété en raison d’un mandat apparent ou aux termes d’une simulation[13] soit la seule personne pouvant aliéner et hypothéquer l’immeuble en question, et ce, en lieu et place du véritable propriétaire qui a plutôt choisi de faire détenir le titre de propriété immobilière par un prête-nom/mandataire.

En matière immobilière, la capacité de vendre et d’hypothéquer un immeuble est conférée de façon exclusive à la personne ou entité qui est inscrite au registre foncier comme propriétaire, puisque le droit de propriété en matière immobilière est un droit réel assujetti à la publication au registre foncier pour être opposable aux tiers[14]. Cette règle ne peut s’appliquer à la vente ou à l’hypothèque d’un bien mobilier puisque le droit de propriété mobilier n’est pas un droit réel assujetti à la publication pour être opposable aux tiers. Celui qui se prétend propriétaire d’un bien mobilier doit être en mesure de prouver qu’il en possède tous les attributs, à savoir, l’usus, l’abusus et le fructus[15]. Cette dernière règle est celle qui doit nous guider quand vient le temps d’hypothéquer des biens meubles, tels que les loyers.

L’article 2670 C.c.Q. n’impose pas la réunion des attributs du droit de propriété mobilière au moment de constituer l’hypothèque mobilière. Cette réunion est toutefois nécessaire pour que le créancier hypothécaire puisse faire valoir ses droits à l’encontre du bien mobilier hypothéqué. Tant que le constituant d’une hypothèque sur des biens meubles ne devient pas propriétaire des biens grevés, les effets de cette hypothèque sont suspendus pour le créancier titulaire de cette hypothèque.

Il est donc plus précis de dire, en paraphrasant les termes utilisés par le législateur pour la vente, que l’hypothèque du bien d’autrui devient inattaquable le jour où le constituant devient propriétaire du bien[16].

Malgré que l’hypothèque des loyers doive impérativement être constituée aux termes d’une hypothèque immobilière, les règles applicables à l’hypothèque des loyers demeurent néanmoins celles de l’hypothèque grevant des biens mobiliers. Appliquée à la situation visée dans l’arrêt Deltacrypt, la thèse de Me Louis Payette n’aurait pas permis que la Caisse puisse faire valoir ses droits comme titulaire d’une hypothèque sur des créances de la nature d’un loyer au sens de l’article 1851 C.c.Q. et à l’égard desquelles son constituant n’a aucun droit.

C. L’approche de Me Jacques Auger

L’approche de Me Jacques Auger qui a été retenue par le tribunal dans l’arrêt Deltacrypt est d’appliquer aux loyers les avantages et la portée du droit de suite en matière immobilière qui, comme Me Jacques Auger le souligne, ne sont pas assujettis aux limitations et contraintes du droit de suite en matière mobilière[17]. Selon cet auteur, le créancier hypothécaire immobilier peut exercer ses droits hypothécaires à l’encontre de tout cessionnaire de l’immeuble, tant sur l’immeuble que sur les loyers payables après la date d’un transfert de propriété, peu importe que ce soit en vertu de baux existants au moment du transfert ou de baux futurs consentis par l’acquéreur subséquent.

Deux arguments sont principalement avancés par Me Jacques Auger pour soutenir son interprétation, d’abord en ce qui a trait à l’assiette des loyers présents et à venir, et ensuite, quant au droit du créancier hypothécaire de suivre les loyers. Voici en quels termes il s’exprime :

Les loyers non échus d’un bail en cours sont tout autant « à venir » que ceux d’un bail futur. […] Dans l’expression « loyers présents et à venir » de l’article 2695 C.c.Q., ils signifient les loyers présents au moment de la constitution de l’hypothèque et, tous les autres, sans distinction de leur origine, sont des loyers à venir. […]

Les loyers sont des fruits ou plus précisément des « revenus » selon les nouvelles dispositions du Code civil du Québec, qui s’acquièrent au jour le jour et qui appartiennent par droit d’accession du propriétaire du bien qui les produit. Dès lors, si l’on recourt à l’article 2670 C.c.Q. pour interpréter l’expression « loyers présents et à venir » il faudrait logiquement considérer comme « à venir » tous les loyers échus après l’aliénation de l’immeuble, y compris ceux provenant des baux consentis par le constituant de l’hypothèque des loyers. Cela aboutit à la conclusion que l’hypothèque des loyers ne survit pas à l’aliénation de l’immeuble […].

[…] compte tenu du caractère indivisible de l’hypothèque, ce sont les revenus de l’immeuble que le constituant hypothèque, et le droit de suite de cette hypothèque immobilière devrait permettre au créancier hypothécaire de les suivre en quelques mains que se trouve l’immeuble qui les produits [sic] […][18].

(Nos soulignés)

Cette approche de Me Jacques Auger est celle qui a été retenue dans l’arrêt Deltacrypt. Il est à remarquer que l’interprétation de Me Jacques Auger en regard des « biens à venir » vise précisément à contrer les conclusions qui sont celles de Me Louis Payette selon lesquelles l’hypothèque des loyers se limite aux loyers qui proviennent du cédant de l’immeuble.

D. Les divergences irréconciliables

Dans l’affaire Deltacrypt, le juge Roland Durand a choisi d’étendre le droit de suite en matière immobilière aux loyers, peu importe leur date, peu importe si l’immeuble change de mains et peu importe que le constituant de l’hypothèque immobilière ne soit pas le locateur en vertu des baux consentis subséquemment au transfert de l’immeuble. Suivant cette décision, il est sans conséquence que le constituant de l’hypothèque et le locateur au bail soient ou non la même personne, et il est également sans conséquence que les loyers visés n’aient aucun lien avec le constituant de l’hypothèque immobilière.

Avec égards, le jugement Deltacrypt présente encore des difficultés que les tribunaux devront éventuellement trancher. Il faut souligner que depuis l’arrêt Deltacrypt de 2002, les tribunaux n’ont pas eu l’occasion de se pencher à nouveau sur cette situation, même si de nombreux auteurs ont fait référence à cette décision depuis qu’elle a été rendue[19].

Peut-on appliquer les règles du droit de suite aux loyers comme s’il s’agissait d’un immeuble, alors que la jurisprudence est claire et sans nuance sur le fait que les loyers sont et demeurent des biens mobiliers ? Il semble acquis que le choix législatif fait par le législateur lors de l’adoption de l’article 2695 C.c.Q. imposant le véhicule de l’hypothèque immobilière pour grever des loyers n’ait été uniquement motivé que par un souci de simplification, évitant ainsi la publication de l’hypothèque sur les loyers au registre mobilier. Le seul but de cet article 2695 est de statuer que le véhicule pour créer une affectation hypothécaire sur les loyers, lesquels sont et demeurent des biens meubles, est l’hypothèque immobilière. Comme le souligne la Cour d’appel, paraphrasant le juge Chaput de la Cour supérieure :

[…] c’est artificiellement que le Code civil du Québec dispose, à l’article 2695, que l’hypothèque des loyers est immobilière […]. En fait, l’articl 2695 est une disposition relative à l’inscription en vue de l’opposabilité et non pas une disposition qui traite de la qualification du bien[20].

L’axe qui définit la thèse de Me Jacques Auger est de donner aux termes « des loyers présents et à venir, que produit un immeuble » de l’article 2695 C.c.Q. une interprétation littérale qui empêche les nuances nécessaires pour tenir compte d’autres dispositions impératives du C.c.Q. Le loyer n’est pas le croît naturel de l’immeuble. Le loyer provient exclusivement du contrat de bail et il représente la contrepartie qu’accepte de payer le locataire au locateur pour une occupation d’un immeuble lui permettant d’en avoir la jouissance paisible. C’est en raison de cette entente contractuelle qu’un locateur peut faire valoir ses droits sur une créance qui lui est payable. Sans bail, un immeuble seul ne produit aucun loyer. L’article 2695 C.c.Q. qui réfère aux loyers à venir ne peut être lu sans égard aux autres dispositions du C.c.Q. nécessaires à la compréhension de sa portée, notamment de l’article 1851 C.c.Q. qui définit ce qu’est le loyer.

E. Les droits de suite, de report et de conservation

Les règles du droit de suite en matière de loyer doivent tenir compte de certaines particularités. D’abord les règles de l’article 2674 C.c.Q. sur le report d’hypothèque ne sont ni utiles ni pertinentes dans le présent contexte puisque ces règles visent le report d’une sûreté mobilière, ce qui est inapplicable aux loyers provenant d’un immeuble.

Quant à l’article 2700 C.c.Q., il prévoit la conservation d’une hypothèque mobilière sur le bien vendu hors le cours des activités de l’entreprise. Dans le cas des loyers, l’article 2700 C.c.Q. n’est d’aucune utilité puisqu’il s’agit de conserver une hypothèque mobilière sur le bien mobilier qui a changé de propriétaire. Or, les loyers provenant de la location d’un immeuble ne sont pas hypothéqués par une hypothèque mobilière comme leur nature les destinait, mais plutôt par une hypothèque immobilière imposée par le législateur.

À défaut de pouvoir appliquer aux loyers les règles applicables en matière mobilière, Me Jacques Auger a plutôt choisi de leur appliquer les règles du droit de suite en matière immobilière. La thèse de Me Jacques Auger, reprise par le tribunal dans l’arrêt Deltacrypt, omet cependant d’envisager l’hypothèse suivant laquelle le droit de suite pourrait ne pas exister pour des loyers qui deviennent payables aux termes d’un bail à venir consenti par un propriétaire subséquent de l’immeuble et qui sont inexistants au moment du transfert de l’immeuble. Ceci étant la trame factuelle de l’arrêt Deltacrypt. Voici d’ailleurs comment un auteur qualifie de tels biens :

Les biens à venir, qui ne sont que des biens en expectative dans le patrimoine d’une personne, peuvent être l’objet d’une hypothèque (art. 2670 C.c.Q.). Une telle hypothèque ne prendra effet qu’à partir du moment où le constituant devient titulaire du bien.[21] (Nos soulignés)

Ce concept lié aux biens en expectative ou aux biens potentiels est conséquent à ce que prévoit le Grand dictionnaire terminologique en lien avec la définition de « biens à venir » qu’on retrouve à l’article 2690 C.c.Q. :

Biens qui font partie du patrimoine d’une personne et dont celle-ci n’est pas propriétaire au moment où elle passe un acte juridique, mais qui le deviendra au fur et à mesure qu’elle va les acquérir[22].

(Nos soulignés)

Cette expression de « biens en expectative » convient parfaitement aux loyers qui découleront d’un bail éventuel à intervenir entre un acquéreur de l’immeuble et son locataire, tous deux futurs et inconnus au moment de la constitution de l’hypothèque consentie par le cédant de l’immeuble. Cela est sans compter que ce futur acquéreur et ce futur locataire n’ont aucun lien avec le propriétaire en titre et constituant de l’hypothèque immobilière.

Pour un créancier hypothécaire, le loyer qui ne provient pas du constituant de son hypothèque immobilière est un bien en expectative, tel un bien sans maître que l’hypothèque de ce créancier ne peut jamais atteindre. Cette façon de voir ne contrevient pas à l’article 2681 C.c.Q. qui prévoit que le créancier peut suivre le bien. La Cour d’appel a d’ailleurs eu l’occasion de confirmer que :

[…] le droit réel confère à son titulaire le droit de suivre le bien (droit de suite) et de l’opposer à n’importe quelle personne entre les mains de qui se trouve le bien[23].

Cela étant acquis, au moment du transfert de l’immeuble, les biens en expectative sont une simple fiction et il n’y a rien à passer d’une main à l’autre, le bien en expectative ne se trouvant ni dans l’une ni dans l’autre. Le C.c.Q. ne fait aucune place aux biens en expectative, il en ira autrement uniquement si l’article 2670 C.c.Q. trouve application.

Force est de convenir que les loyers à venir ne sont ni des biens actuels qui appartiennent à autrui, ni des biens futurs qui appartiendront éventuellement au propriétaire de l’immeuble et constituant de l’hypothèque immobilière. Au moment de la vente d’un immeuble, les droits du vendeur de l’immeuble ne font pas concurrence à ceux de son acquéreur à l’égard des loyers à venir. Lors du transfert de l’immeuble, les droits du vendeur à l’égard des loyers sont facilement identifiables et limités à ce qui existe et à ce qui en découle, c’est-à-dire tous les loyers devenant payables aux termes de baux existants à la date du transfert de l’immeuble. Il n’y a aucun empiétement sur les droits de l’acquéreur qui sont créés de par sa volonté et de celle de ses locataires après le transfert de propriété de l’immeuble.

F. La qualité de l’acquéreur de l’immeuble

On peut également s’interroger sur l’importance qu’a eue l’attendu reproduit ci-dessous dans le dispositif du jugement Deltacrypt qui annonçait la décision du tribunal :

Attendu que l’acquéreur d’un immeuble, qui prend à charge les obligations du constituant, devient lui-même un constituant à l’égard du prêteur hypothécaire ; [24]

(Nos soulignés)

Plus de 20 ans après le jugement Deltacrypt, il est hasardeux d’évaluer ou de pondérer l’importance de ce passage dans la décision du tribunal. Toutefois, s’il devait être un maillon nécessaire à la compréhension de la décision dans Deltacrypt, il est possible que cet argument ne soit pas retenu par un autre tribunal appelé à revoir cette question. Nous ne pouvons envisager aucun scénario où une telle assertion pourrait valoir. Un cessionnaire qui assume les obligations de son cédant peut choisir de devenir un débiteur additionnel du créancier du cédant ou même assumer seul la dette, en libérant le cédant, mais il ne peut pas, par la même occasion, être transformé en « constituant » de l’hypothèque immobilière consentie par son cédant. L’assumation ou prise en charge rend le cessionnaire responsable de la dette et consacre son accord à subir l’hypothèque immobilière garantissant la dette, mais de là à transformer ce cessionnaire en constituant d’une hypothèque immobilière créée aux termes d’un acte notarié portant minute et consentie par son cédant, il y a un pas qui ne peut être franchi.

II. L’APPROCHE DE Me LOUIS PAYETTE DOIT PRÉVALOIR

Autant les arguments de Me Louis Payette en lien avec l’exigence des articles 2670 et 2681 C.c.Q. imposant au constituant d’être ou de devenir propriétaire du bien pour qu’il soit valablement hypothéqué nous semblent imparables, autant les conclusions de l’arrêt Deltacrypt nous semblent devoir être revues. L’énoncé du jugement posant en principe que l’acquéreur qui assume la dette de son vendeur devient le « constituant » de l’hypothèque préalablement consentie par son vendeur ne se justifie pas et l’interprétation libérale de Me Jacques Auger de ce que sont les loyers à venir nous amène à préférer et soutenir sans réserve l’approche défendue par Me Louis Payette depuis plus de 20 ans sur cette même question.

En posant comme hypothèse que l’arrêt Deltacrypt pourrait être écarté ou nuancé au profit de la thèse soutenue par Me Payette, il revient maintenant de voir comment devrait prudemment se comporter le créancier hypothécaire immobilier d’un débiteur qui transfère la propriété de son immeuble et, à l’inverse, quelles sont les opportunités pour les créanciers du nouvel acquéreur de l’immeuble qu’ils soient hypothécaires ou même non garantis comme ceux représentés par le syndic à la faillite du nouvel acquéreur de l’immeuble. Cette hypothèse donne ouverture aux craintes de Me Jacques Auger puisqu’il faut effectivement conclure que « l’hypothèque des loyers ne survit pas à l’aliénation volontaire de l’immeuble »[25].

III. LES CONSÉQUENCES

A. Quelques exemples

Les conséquences découlant de la position exprimée et maintenue par Me Payette depuis plus de 20 ans sur les loyers provenant d’un bail consenti par un acquéreur de l’immeuble en regard des droits du créancier qui détient son hypothèque du cédant de l’immeuble sont notamment les suivantes. Les situations ci-après n’existent cependant que si l’hypothèque immobilière du créancier du cédant de l’immeuble reste en place après le transfert de cet immeuble et que les obligations qu’elle garantit ne sont pas éteintes[26] :

  1. les loyers payables au cessionnaire d’un immeuble en raison de baux qui n’existaient pas au moment du transfert de l’immeuble mais qui sont l’œuvre de tel cessionnaire ne sont pas hypothéqués en faveur du créancier hypothécaire du cédant de l’immeuble ;
  2. le créancier hypothécaire du cédant de l’immeuble peut faire valoir ses droits :
    1. sur l’immeuble en raison du droit de suite en matière immobilière; et
    2. sur les loyers qui sont dus et ceux qui le deviendront après le transfert de l’immeuble, mais uniquement en raison de baux existants et en vigueur à la date du transfert de l’immeuble.

Les situations donnant lieu à un tel scénario sont nombreuses et elles se présentent assez fréquemment, d’où l’intérêt pour le créancier hypothécaire de les identifier et d’en évaluer les conséquences. Dans chacune des situations identifiées ci-dessous, lesquelles ne sont pas limitatives, le créancier hypothécaire de l’immeuble devrait être vigilant et exiger, à chaque fois que le titre de propriété de l’immeuble est transféré, que le nouvel acquéreur lui consente une hypothèque immobilière sur ses loyers présents et futurs liés à cet immeuble. Cette hypothèque immobilière pourrait à la rigueur n’affecter que les loyers et l’assurance sur ceux-ci, sans nécessiter de grever une autre fois l’immeuble lui-même. L’hypothèque immobilière des loyers et celle sur l’assurance de loyers sont autonomes et peuvent exister sans l’hypothèque de l’immeuble[27].

Dans le cas du transfert de propriété d’un immeuble, l’acquéreur peut :

  1. acheter à charge d’hypothèque, acceptant ainsi que le créancier du vendeur puisse faire valoir ses droits sur l’immeuble ;
  2. acheter et assumer la dette hypothécaire, soit avec le vendeur, soit en lieu et place du vendeur qui s’en trouverait déchargé[28] ;
  3. acheter et accepter de subir la charge hypothécaire, sans autrement tenter d’obtenir l’accord du créancier hypothécaire et parfois en choisissant même volontairement de ne pas l’informer[29].

Si la vente de l’immeuble est le mode de transfert de propriété le plus fréquent, d’autres modes de transmission sont régulièrement rencontrés par les prêteurs hypothécaires, que ce soit la raison de la réorganisation corporative impliquant la dissolution de certaines entités corporatives ou même de sociétés de personnes[30]. Ces situations entraînent une liquidation des actifs et un changement au niveau de la détention du droit de propriété[31].

Les créanciers hypothécaires bénéficient fréquemment d’engagements restrictifs qui empêchent le propriétaire d’un immeuble d’en transférer la propriété sans l’accord préalable du prêteur. Toute demande d’autorisation de transfert de l’immeuble mérite la considération du prêteur avant d’être accordée sans condition.

Les créanciers hypothécaires du cédant de l’immeuble sont généralement certains que leurs droits s’étendent à tous les loyers à venir, quels qu’ils soient. Mais si la thèse de Me Payette devait être reconnue et appliquée par les tribunaux, les conséquences pour les créanciers hypothécaires pourraient être une combinaison des situations suivantes :

  1. malgré que le bail immobilier suit l’immeuble et que l’acquéreur est tenu de le respecter[32], cela n’empêcherait pas un nouvel acquéreur et son locataire de mettre fin au bail en vigueur pour le remplacer par un nouveau bail, faisant ainsi perdre au créancier hypothécaire du cédant le droit de percevoir les loyers qui découlent de ce nouveau bail ;
  2. les loyers payables en raison des nouveaux baux seraient hypothéqués en faveur du créancier hypothécaire de l’acheteur qui serait ainsi créancier de deuxième rang sur l’immeuble, mais de premier rang sur les loyers ainsi créés; et
  3. le créancier hypothécaire du vendeur de l’immeuble qui percevrait des loyers
    découlant de baux consentis par l’acquéreur de l’immeuble pourrait devoir en faire remise à qui de droit en raison d’une perception sans droit.

L’arrêt Deltacrypt sera probablement revu lorsqu’un syndic en faillite du nouveau propriétaire de l’immeuble ou lorsque le créancier hypothécaire de deuxième rang du nouveau propriétaire contestera les droits du créancier hypothécaire du vendeur de percevoir les loyers ou lorsqu’il fera valoir sa préséance pour la perception des loyers découlant de baux consentis par ce nouvel acquéreur.

Face à une demande du débiteur hypothécaire d’autoriser un transfert d’immeuble, un prêteur prudent devrait accorder son consentement au transfert de l’immeuble conditionnellement à la mise en place en sa faveur d’une hypothèque immobilière additionnelle sur les loyers et l’assurance sur ceux-ci de la part du nouveau propriétaire, et ce, quel que soit le mode utilisé pour procéder au transfert de l’immeuble.

Dans de nombreux cas, le prêteur se contente de consentir au transfert d’immeuble, étant satisfait de la solvabilité de l’acquéreur qui assume la dette. Cette assumation de dette n’est pas suffisante puisque les loyers découlant des baux futurs pourraient ne pas être hypothéqués en faveur du créancier hypothécaire initial. Si la thèse de Me Payette est retenue par les tribunaux, après révision de l’arrêt Deltacrypt, de tels loyers pourraient alors être des créances non garanties, disponibles pour la masse des créanciers de l’acquéreur de l’immeuble.

IV. LE PRÊTE-NOM

Le prête-nom est un cas particulier qui n’est pas pour autant exceptionnel. Dans le cas d’une hypothèque immobilière consentie par un constituant qui agit comme prête-nom du véritable propriétaire, il est reconnu et accepté que le constituant n’est propriétaire ni de l’immeuble ni des loyers que cet immeuble produit.

Il a été fait état dans ce texte des exigences du C.c.Q. quant au droit de propriété du constituant pour valablement hypothéquer un bien. Il faut se rappeler que l’exigence de l’article 2681 C.c.Q. est plutôt liée non pas au droit de propriété, mais bien à la capacité du constituant d’aliéner le bien hypothéqué. Cette distinction prend toute son importance en matière immobilière lorsqu’un prête-nom est impliqué.

Les concepts de « title owner » et de « beneficial owner » ne sont pas des concepts de droit civil, et tenter de comparer ces concepts aux contrats de prête-nom ou de simulation est inapproprié. Le prête-nom immobilier n’est pas autre chose qu’un mandataire désigné par le propriétaire pour détenir le titre de propriété immobilière à sa place, et ce, en vertu d’un mandat que lui a confié le propriétaire de cet immeuble. Cette situation est légale, valide et prévue au C.c.Q.

Diverses raisons peuvent inciter un propriétaire à utiliser la simulation pour la détention du titre de propriété. L’un peut vouloir masquer qu’il est propriétaire de l’immeuble, l’autre peut vouloir que l’immeuble soit détenu par une société par actions. Dans ce dernier cas et à certaines conditions, il peut aussi être plus simple de vendre les actions de la société par actions et, dans les cas prévus par la loi, ainsi éviter aussi le paiement des droits de mutation qui seraient autrement payables. Cette possibilité d’éviter les droits de mutation n’est pas illégale, mais elle demeure assujettie à certaines restrictions.

Le prête-nom étant titulaire du droit de propriété immobilière, sa capacité d’hypothéquer l’immeuble est acceptée et reconnue[33]. Qu’en est-il toutefois de sa capacité d’hypothéquer les loyers ? Comme le caractère mobilier des loyers est confirmé et pour les raisons évoquées ci-dessus, le prête-nom n’a pas la capacité de les hypothéquer, seul le propriétaire le peut. Dans un tel scénario, le propriétaire et mandant du prête-nom se doit d’intervenir à l’acte d’hypothèque immobilière pour consentir valablement cette hypothèque sur les loyers qui demeurent des biens meubles incorporels.

CONCLUSION

Le créancier hypothécaire immobilier bénéficie de deux types d’actifs pour sécuriser sa créance, soit d’abord l’immeuble et ensuite les loyers qu’il produit et qui permettent de financer les remboursements de capital et intérêts dus au prêteur. Le créancier aurait avantage à imposer des conditions au maintien de son prêt advenant la vente de l’immeuble hypothéqué en sa faveur.

Le nouvel acquéreur devrait dans tous les cas consentir une nouvelle hypothèque sur les loyers et les assurances sur ceux-ci. Comme mentionné ci-dessus, il n’y a pas nécessité d’hypothéquer l’immeuble de nouveau. Ceci évite les opinions sur titres; il suffit de (i) valider l’absence d’entrées adverses à l’index aux immeubles, et (ii) de s’assurer de l’indexation du titre d’acquisition de l’acquéreur et de la nouvelle hypothèque des loyers exigée par le prêteur prudent.

L’existence du prête-nom ne peut pas être vérifiée avec certitude, par définition son existence pouvant être secrète ou confidentielle. Dans ce contexte, les avocats et notaires impliqués dans ce type de financements immobiliers pourraient trouver pertinent d’ajouter dans leur rapport et opinion au créancier hypothécaire qu’ils (i) n’émettent pas d’avis sur la validité et le caractère exécutoire de l’hypothèque immobilière sur les loyers futurs découlant de baux consentis par un éventuel acquéreur, et (ii) présument que le constituant de l’hypothèque agit en son nom et non en sa capacité de mandataire d’autrui.

Il est difficile pour plusieurs d’envisager que les biens en expectative que sont les loyers provenant du fait d’un acquéreur subséquent puissent ne pas être disponibles pour le créancier hypothécaire du cédant. Cela semble pour certains comme une spoliation des droits du créancier hypothécaire initial. Cette façon de voir est trop étroite. Il ne faut d’abord pas perdre de vue que la perception des loyers par le créancier hypothécaire n’est pas l’exercice d’un recours hypothécaire. Ensuite, le recours ultime du créancier hypothécaire est de saisir l’immeuble hypothéqué, de le faire vendre et d’en partager le produit entre ceux qui y ont droit suivant leur rang. Au moment de procéder à cette vente, la valeur économique apportée à l’immeuble en raison des baux consentis par l’acquéreur subséquent est une composante du prix de vente qui bénéficie directement au créancier hypothécaire.

* Me Maxime B. Rhéaume, avocat, associé de Miller Thomson, S.E.N.C.R.L, chargé de cours en droit des sûretés et en droit des sociétés par actions au programme de maîtrise en droit notarial de la Faculté de droit de l’Université de Montréal, chargé de cours en droit des sociétés par actions au programme de maîtrise en droit notarial de la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa (hiver 2024), chargé de cours en droit des sociétés de personnes au programme de baccalauréat de la Faculté de droit de l’Université de Montréal et vacataire au programme de Master en droit des affaires comparé de la Faculté de droit de l’Université Lumière Lyon 2. L’auteur remercie Me Erika Cabral pour son travail de recherche.

Cet article a été initialement publié par les Éditions Yvon Blais (Thomson Reuters) et est reproduit avec permission.

[1]     Art. 2660 C.c.Q. Si l’obligation garantie en est une de faire ou de ne pas faire, il demeure utile sinon nécessaire de prévoir une clause pénale liquidant les dommages, puisque l’hypothèque ne permet que d’être préféré sur le produit de disposition du bien hypothéqué, encore faut-il avoir une créance liquide et exigible à faire valoir.

[2]     Caisse populaire Desjardins du Mont-Royal c. Les Technologies Deltacrypt inc., CS, Terrebonne, no 700-05-010934-010, 17 avril 2002, REJB 2002-31099. Ce jugement a fait l’objet d’un désistement en appel et d’une demande de rétractation sur un élément accessoire, le jugement contenant une condamnation ultra petita au paiement d’une somme d’argent prononcée par le tribunal alors qu’aucune demande ne la justifiait.

[3]     Art. 2743, 2710 et 1641 C.c.Q.

[4]     Jacques AUGER, « L’hypothèque des loyers survit-elle à l’aliénation de l’immeuble ? », (1997) 99 R. du N. p. 198.

[5]     Louis PAYETTE, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, 6e éd., Montréal, Éditions Yvon Blais, 2022, par. 1254 et s., EYB2022SUR120.

[6]     L’utilisation des termes « vendeur » et « acheteur » ne sont pas strictement exacts puisque, dans une vente, celui qui vend doit recevoir le prix en argent de l’acheteur au sens de l’art. 1708 C.c.Q. Dans le cas d’une assumation, tout ou partie du prix n’est pas payable en argent par l’acheteur au cédant, mais plutôt prise en charge par l’acheteur à l’acquit du vendeur.

[7]     Deltacrypt, précité, note 2, par. 14.

[8]     Art. 2743 C.c.Q.

[9]     Deltacrypt, précité, note 2, par. 9.

[10]    Deltacrypt, précité, note 2, par. 9 in fine.

[11]    PAYETTE, précité, note 5, par. 1246, 1257.

[12]    Banque Royale du Canada c. Caisse populaire St-Albert-le-Grand, 2000 CanLII 11388, REJB 2000-16647, par. 20.

[13]    Art. 1451 C.c.Q.

[14]    Valérie MAC-SEING, « Prête-nom dans le cadre de transactions immobilières au Québec : défis et enjeux », dans Barreau du Québec, Service de la formation continue, Développements récents en droit immobilier et commercial (2006), vol. 253, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2006, p. 92, EYB2006DEV1220.

[15]    Anglo Pacific Group PLC c. Ernst & Young inc., 2013 QCCA 1323, EYB 2013-225348, par. 53.

[16]    PAYETTE, précité, note 5, par. 408 en référence avec l’art. 1713 C.c.Q.

[17]    Les limitations au droit de suite en matière mobilière sont prévues à l’art. 2700 C.c.Q., mais il doit être noté que l’avis de conservation prévu à cet article est exclusivement dédié à la conservation de l’hypothèque mobilière.

[18]    AUGER, précité, note 4, p. 211.

[19]    Marc BOUDREAULT et Martine LACHANCE, Les sûretés, 5e éd., 2022, Chambre des notaires du Québec, Wilson et Lafleur, par. 301.

[20]    L’Industrielle-Alliance, compagnie d’assurance sur la vie c. Sous-ministre du Revenu du Québec, 1997 CanLII 10137, REJB 1997-03043, p. 26.

[21]    Sylvio NORMAND, R. du N., vol. 106, 2004, p. 187. Dans ce texte, le notaire Normand utilise également l’expression « biens potentiels ».

[22]    Michel FILLION, 2018, Dictionnaire encyclopédique du Droit québécois, Gaudet Éditeur ltée, en ligne : <https ://vitrinelinguistique.oqlf.gouv.qc.ca/fiche-gdt/fiche/8367605/en-ligne>. L’auteur ajoute que c’est clairement le terme « biens à venir» qui a été retenu par le législateur dans le Code civil. C’est le terme juridique exact. Il est donc préférable à l’expression « biens futurs ».

[23]    Anglo Pacific Group PLC, précité, note 15, par. 40.

[24]    Deltacrypt, précité, note 2, par. 17 et 25.

[25]    AUGER, précité, note 4.

[26]    Art. 2681 C.c.Q.

[27]    Gestion Daniel Martin Inc. c. Gestion C.G.G. inc., 2002 CanLII 3696, REJB 2002-34672, par. 76.

[28]    PAYETTE, précité, note 5. Voir les par. 270 à 274. Cette situation de prise en charge/assumation qui ajoute un débiteur au bénéfice du créancier est celle vécue dans l’arrêt Deltacrypt et qui a incité le juge Durand à statuer qu’une telle assumation par un acquéreur le rendait « constituant » en vertu de l’hypothèque immobilière du cédant.

[29]    Les mentions que le registrateur doit porter à l’attention des créanciers hypothécaires qui ont publié un avis d’adresse n’incluent pas le transfert d’immeuble qui n’est pas lié à l’exercice des recours hypothécaires. Il revient au créancier prudent de vérifier périodiquement à l’index aux immeubles si des changements sont survenus.

[30]    Il est acquis depuis l’arrêt Ferme CGR (Syndic de), 2010 QCCA 719, EYB 2010-172527, qu’une société de personnes ou en commandite possède un patrimoine qui lui est propre et qui peut donc être propriétaire de l’immeuble sans l’implication des associés.

[31]    Ces conséquences ne surviennent pas en raison d’une fusion de personnes morales puisque si la société résultant de la fusion est une nouvelle entité, il n’y a pas de transfert d’actifs par les sociétés fusionnantes en faveur de celle qui résulte de leur fusion.

[32]    Art. 1886, 1887 C.c.Q.

[33]    MAC-SEING, précité, note 14.