Un jugement de la Cour canadienne de l’impôt a précisé les devoirs d’un administrateur externe qui veut recourir à une défense fondée sur la diligence raisonnable pour éviter la cotisation découlant de la responsabilité des administrateurs aux termes de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
Dans Burnett v. The Queen (2022 TCC 99), la cotisation du contribuable a été établie conformément à l’article 227.1 de la Loi pour les retenues à la source non versées de Canadian Noble Cut Diamonds Ltd. (« CNCD »), société dont le contribuable était administrateur. Le contribuable, qui a été administrateur de plusieurs sociétés fermées et ouvertes, se considérait comme un administrateur externe, n’avait pas accès au compte bancaire de CNCD et n’était pas un signataire autorisé.
Le contribuable a témoigné qu’à chaque réunion du conseil, il a demandé à un autre administrateur, qui était président de CNCD et en dirigeait les activités quotidiennes, si les versements de retenues à la source étaient à jour. La réponse était toujours que tout était à jour et qu’il n’y avait aucun problème.
Le contribuable a fait valoir qu’à titre d’administrateur externe, il suffisait, pour l’application de la défense fondée sur la diligence raisonnable, de demander quel était l’état des versements des retenues à la source à chaque réunion du conseil d’administration. Il a également souligné qu’étant donné le nombre d’employés de CNCD, il n’avait pas considéré la paie comme un élément important, par rapport aux flux de trésorerie et actifs de la société, et qu’il n’y portait pas attention.
Le tribunal a statué qu’une vérification pour la forme ne constitue pas un effort suffisant pour prévenir les retards dans l’envoi des fonds, comme le contribuable n’a fait que demander s’il y avait retard ou non. Il a été établi que CNCD n’a pas été en mesure de produire des livres comptables fiables qui auraient permis la production d’états financiers audités par ses comptables. Selon le tribunal, une « personne avisée et prudente » dans cette situation, compte tenu de ce problème, aurait cherché une preuve documentaire de l’envoi des retenues à la source et aurait communiqué avec l’Agence du revenu du Canada directement pour vérifier l’état des versements.
L’arrêt de Cour d’appel fédérale dans Buckhingham (2011 CAF 142) établit que le but de la disposition sur la diligence raisonnable est clairement de « prévenir les défauts de versement ». Comme la Cour de l’impôt a établi dans Burnett, une enquête après coup ne préviendrait aucun retard et, donc, ne satisfait pas la norme établie par l’arrêt Buckingham. La décision Burnett constitue un excellent rappel des obligations applicables à l’administrateur « externe » qui veut démontrer sa diligence raisonnable et des mesures qu’il doit prendre quand il constate un problème concernant les versements d’une société.
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