Le 30 novembre 2022, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a publié une ébauche des lignes directrices sur l’application des récentes modifications apportées à la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), qui permettent désormais aux organismes de bienfaisance d’accorder des subventions directement à des donataires non reconnus. En réponse à l’appel à commentaires de l’ARC, le groupe Impact social de Miller Thomson a formulé les observations suivantes. Nous continuerons de surveiller l’évolution des lignes directrices de l’ARC et présenterons à nos lecteurs un résumé de leur version définitive dès qu’elle sera publiée.
Par courriel
<Guidancefeedback-Retroactionsurleslignesdirectrices@cra-arc.gc.ca>
Direction des organismes de bienfaisance
Agence du revenu du Canada
Ottawa (Ontario) K1A 0L5
À l’attention de la Division de la politique, de la planification, et de la législationMesdames, Messieurs,
Objet : Ébauche des lignes directrices sur les organismes de bienfaisance enregistrés accordant des subventions à des donataires non reconnus
Nous sommes les avocats du groupe Impact social de Miller Thomson S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Le groupe Impact social de Miller Thomson est la plus grande équipe d’avocats au Canada chargée d’accompagner les organismes de bienfaisance, les organismes à but non lucratif et les entreprises à vocation sociale dans leurs démarches juridiques. Avec près de 550 avocats répartis dans 10 bureaux situés dans cinq provinces, Miller Thomson met à la disposition de ses clients une gamme complète de services professionnels.
Notre équipe a passé en revue les règles concernant les versements admissibles et suivi leur évolution avec grand intérêt. Nous travaillons avec des centaines d’organismes de toute envergure qui exercent des activités au Canada et à l’étranger dans des domaines variés, dont le développement international et la réconciliation avec la population autochtone. Nos avocats se sont longuement étendus par écrit et verbalement et ont formulé de nombreuses observations sur les règles concernant les versements admissibles, depuis leur apparition dans le projet de loi S-216 jusqu’à leur première ébauche dans la Loi no 1 d’exécution du budget de 2022 et à leur formulation actuelle dans la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi »). Nous sommes heureux de soumettre les observations suivantes en réponse à l’appel à commentaires concernant l’ébauche des lignes directrices publiée le 30 novembre 2022.
Sommaire
Notre réflexion a permis de faire ressortir trois préoccupations principales ainsi que plusieurs suggestions pour améliorer les lignes directrices :
- Règle interdisant les dons dirigés(articles 72 à 76 des lignes directrices). Les lignes directrices suggèrent que les organismes de bienfaisance ne doivent accepter que des dons non assortis de restrictions, accompagnés seulement de préférences quant aux programmes menés par des donataires non reconnus. Autrement, l’organisme de bienfaisance pourrait être considéré comme un « canalisateur » pour le donataire non reconnu et pourrait faire l’objet d’une révocation en vertu de l’alinéa 168(1)f) de la Loi. Ces lignes directrices renversent des pratiques établies depuis des décennies, selon lesquelles il est acceptable, approprié et légal pour les donateurs de faire des dons dont l’utilisation est restreinte à des programmes de bienfaisance en particulier. Pour permettre aux organismes de bienfaisance de poursuivre leurs activités de financement et pour apaiser les craintes de l’ARC concernant le statut de canalisateur, nous recommandons que les lignes directrices précisent que la règle interdisant les dons dirigés ne sera pas appliquée lorsqu’un don fait à un organisme de bienfaisance sera à son tour donné à titre de versement admissible répondant aux exigences de la Loi.
Nous invitons également l’ARC à réviser son exemple à l’article 76 des lignes directrices et à proposer aux organismes de bienfaisance d’autres moyens de se conformer à la règle interdisant les dons dirigés que l’affichage d’avis au haut de la page des dons de leur site Web. Les possibilités comprennent l’ajout d’un menu déroulant contenant un nombre restreint de programmes auxquels les dons en ligne peuvent être attribués et l’omission de la question ouverte sur l’utilisation du don à l’intention des donateurs en ligne.
- Montants de subvention (article 5.1 des lignes directrices). Les lignes directrices indiquent que les subventions allant « jusqu’à 5 000 $ » représentent un risque faible, que les subventions allant « de 5?000 $ à 25 000 $ » représentent un risque moyen et que les subventions de « plus de 25 000 $ » représentent un risque élevé. Ces montants ne sont pas représentatifs des subventions octroyées en 2023 et nous suggérons de les augmenter comme suit : « jusqu’à 25 000 $ », « de 25 000 $ à 250 000 $ » et « plus de 250 000 $ », respectivement. Par ailleurs, les lignes directrices devraient préciser que pour déterminer la catégorie de risque dans laquelle s’inscrit la subvention, l’organisme de bienfaisance devrait tenir compte de son envergure et de son degré de complexité en tant que bailleur de fonds, de la nature de l’organisation donataire ainsi que d’autres facteurs pertinents. Par exemple, une subvention de 100 000 $ peut être à faible risque dans un certain contexte, mais à risque élevé dans un autre. De manière générale, les lignes directrices devraient faire plus largement référence à la notion d’importance au titre des facteurs qu’un organisme de bienfaisance peut prendre en considération lorsqu’il décide quels outils de responsabilisation adopter.
- Fin d’octroi de subventions acceptable. Des milliers d’organismes de bienfaisance ont exclusivement une fin d’octroi de subventions qui les oblige à accorder des subventions uniquement à des donataires reconnus. Dans les lignes directrices ou ailleurs, l’ARC devrait préciser ce que ces organismes de bienfaisance devront faire pour avoir le droit d’effectuer des versements admissibles à des donataires non reconnus. L’une des possibilités serait que l’ARC propose l’objet social suivant à titre de modèle de fin : recevoir et maintenir un fonds ou plusieurs fonds et affecter la totalité ou une partie du capital et du revenu tiré de ce capital pour promouvoir les fins reconnues par la loi comme des fins de bienfaisance, exclusivement en effectuant des versements admissibles au sens du paragraphe 149.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada). À notre avis, l’adoption de ce modèle serait suffisante. L’organisme de bienfaisance n’aurait pas à adopter d’autres fins de bienfaisance au sens de la loi pour respecter les règles concernant les versements admissibles. Cela s’inscrirait également dans l’esprit du projet de loi S-216, conformément à l’intention du gouvernement lorsqu’il a annoncé ces changements. Cette approche serait la plus logique et imposerait un fardeau réglementaire moins lourd à l’organisme de bienfaisance (qui n’aurait qu’à adopter le modèle de fin) et à l’ARC (qui n’aurait qu’à vérifier que le modèle de fin a été adopté).
La règle interdisant les dons dirigés ne doit pas être appliquée si le don répond aux exigences relatives aux versements admissibles
Les articles 72 à 76 des lignes directrices traitent de la nouvelle règle interdisant les dons dirigés. Dans sa forme modifiée, cette règle prévoit que l’enregistrement d’un organisme de bienfaisance peut être révoqué si l’organisme « accepte un don fait explicitement ou implicitement à la condition que l’organisme […] fasse un don à une autre personne, à un autre club, à un cercle, à une autre association ou à une autre organisation, à l’exception d’un donataire reconnu » (alinéa 168(1)f) de la Loi).
À l’origine, le Parlement a adopté l’alinéa 168(1)f) pour répondre à des préoccupations concernant des associations canadiennes enregistrées de sport amateur (ACESA) qui avaient accepté des dons de parents pour soutenir la participation de leurs enfants à leurs programmes sportifs[1]. En d’autres termes, la règle visait un avantage privé inapproprié dans un contexte précis.
L’application de cette règle aux organismes de bienfaisance enregistrés pose problème, car cette disposition rédigée de manière vague pourrait, à première vue, s’appliquer à un très large éventail de dons destinés à des programmes de bienfaisance légitimes. Les organismes de bienfaisance auront besoin d’un degré de certitude raisonnable sur ce qui contrevient à l’alinéa 168(1)f) ; il ne peut être interprété de manière trop large.
Les lignes directrices précisent que, pour éviter toute préoccupation concernant les « dons conditionnels », les organismes de bienfaisance devraient informer leurs donateurs qu’ils peuvent seulement indiquer leur préférence de programme, que l’organisme de bienfaisance conserve l’autorité ultime sur l’utilisation du don, et que le don ne sera pas retourné au donateur s’il n’est pas utilisé comme le donateur l’aurait souhaité.
Les lignes directrices précisent également, à l’article 76, que la règle vise à empêcher les organismes de bienfaisance d’agir comme « canalisateurs », y compris dans les situations où un organisme de bienfaisance canadien existe uniquement en tant qu’organe de collecte de fonds d’un organisme affilié dans un autre pays. Les lignes directrices précisent que « dans ces circonstances, l’organisme affilié prendrait toutes les décisions concernant l’utilisation des ressources, et l’organisme de bienfaisance canadien ne serait pas en mesure d’agir de façon indépendante ».
À notre avis, l’approche proposée dans les lignes directrices n’est ni claire ni conforme aux pratiques de longue date en matière de dons. Les lignes directrices suggèrent que les donateurs devraient se limiter à faire des dons non assortis de restrictions, en se contentant de formuler des préférences de programmes non contraignantes. Toutefois, il est depuis longtemps admis que les donateurs peuvent faire des dons assortis de restrictions à des programmes de bienfaisance en particulier. Tant que le programme est de nature caritative, le don assorti de restrictions est tout à fait approprié et légal. En suggérant que la seule façon pour les organismes de bienfaisance d’éviter la révocation en vertu de l’alinéa 168(1)f) est de se limiter à accepter des dons non assortis de restrictions, les lignes directrices bousculent des pratiques établies depuis des décennies et menacent de compromettre la capacité des organismes de bienfaisance à recueillir des fonds pour leurs programmes.
Nous recommandons à l’ARC de clarifier l’alinéa 168(1)f) et d’apaiser ses craintes concernant les « canalisateurs » en confirmant que les dons qu’un organisme de bienfaisance accepte et qui seront utilisés pour des programmes mis en œuvre par un donataire non reconnu ne contreviendront pas à l’alinéa 168(1)f) si le don subséquent au donataire non reconnu répond aux exigences en matière de versements admissibles. Cette approche permet de s’assurer que les dons sont utilisés uniquement aux fins de bienfaisance de l’organisme et que l’organisme qui accepte les dons peut s’assurer que ceux-ci sont utilisés de manière appropriée. Cela correspond au concept de « canalisateur » dans le contexte de collaboration avec des intermédiaires et de maintien de la direction et du contrôle.
Cette nouvelle approche serait source de certitude et s’inscrirait dans l’esprit du projet de loi S-216, qui visait à permettre aux organismes de bienfaisance de travailler plus aisément avec des donataires non reconnus. L’approche préconisée actuellement dans les lignes directrices nuit à cet esprit d’habilitation et empêche les organismes de bienfaisance de recueillir des fonds pour des programmes qui seront financés par des versements admissibles à des donataires non reconnus.
Par ailleurs, nous sommes préoccupés par l’exemple utilisé par l’ARC à l’article 76 des lignes directrices qui prévoit, notamment ce qui suit :
Les donateurs peuvent appuyer ces subventions en faisant un don à l’organisme de bienfaisance. Par exemple, lorsqu’ils font un don en ligne, la page Web leur demande de quelle façon ils préfèrent que l’organisme de bienfaisance l’utilise. Le donateur peut indiquer sa préférence, ce qui pourrait comprendre le nom de la banque alimentaire locale. Au haut de cette page Web, l’organisme de bienfaisance a affiché un message à l’intention de ses donateurs. Ce message indique qu’un donateur peut demander que le don soit affecté à un certain programme, mais qu’il revient à l’organisme de bienfaisance de prendre la décision finale. La page Web indique également que si l’organisme de bienfaisance n’affecte pas le don au programme choisi par le donateur, le don ne sera pas retourné au donateur.
Puisque l’organisme de bienfaisance utilise également des sites Web tiers pour recueillir les dons, il s’assure que le même message figure sur ces pages.
Même si le message utilisé dans cet exemple répond aux exigences de l’article 73, nous sommes préoccupés par le fait que l’affichage de ce message « au haut de la page Web » semble inutilement agressif envers les donateurs potentiels et donne aux organismes de bienfaisance la fausse impression qu’ils ne peuvent apaiser les craintes de l’ARC concernant les canalisateurs qu’en affichant un message similaire. Nous suggérons à l’ARC d’utiliser un autre exemple et de proposer d’autres suggestions sur la façon dont les organismes de bienfaisance pourraient se conformer à la règle encadrant les dons non dirigés. Par exemple, l’organisme de bienfaisance mentionné dans l’exemple pourrait proposer aux donateurs un menu déroulant contenant un nombre restreint de programmes auxquels les dons pourraient être attribués. Par ailleurs, l’organisme de bienfaisance pourrait décider d’omettre la question ouverte sur l’utilisation du don à l’intention des donateurs en ligne.
L’ARC devrait augmenter les montants et appliquer une approche contextuelle
L’article 5.1 des lignes directrices porte sur l’évaluation des risques que l’organisme de bienfaisance doit faire avant d’effectuer un versement admissible à un donataire non reconnu, notamment sur le contrôle préalable à effectuer et les outils de responsabilisation à utiliser selon le niveau de risque.
Pour illustrer les niveaux de risque, les lignes directrices utilisent, entre autres, les montants de subvention. Plus précisément, les subventions allant « jusqu’à 5 000 $ » représentent un risque faible, les subventions allant « de 5?000 $ à 25 000 $ » représentent un risque moyen et les subventions de « plus de 25 000 $ » représentent un risque élevé.
L’approche axée sur les risques préconisée dans les lignes directrices rappelle malheureusement le cadre similaire et très normatif de « direction et contrôle », dont le projet de loi S-216 et les nouvelles règles concernant les versements admissibles contenues dans la Loi devaient s’écarter. L’ARC devrait abandonner cette approche axée sur les risques.
Si cette approche générale devait être maintenue, nous recommandons à l’ARC de réviser et de nuancer les montants de subvention proposés dans les lignes directrices afin de se rapprocher de la réalité et du mode de fonctionnement des bailleurs de fonds.
Premièrement, les montants devraient être revus à 25 000 $ et 250 000 $. Toute subvention inférieure à 25 000 $ représente un « risque faible », toute subvention comprise entre 25 000 $ et 250 000 $ représente un « risque moyen » et toute subvention supérieure à 250 000 $ représente un « risque élevé ». Ces montants sont plus représentatifs des subventions octroyées en 2023, en particulier si l’on tient compte de l’augmentation des coûts à l’échelle mondiale, du recours croissant aux services de bienfaisance au Canada et de l’augmentation du contingent des versements. Si l’envergure et l’expérience de l’organisme de bienfaisance sont pertinentes, l’ARC pourrait ajouter une note de bas de page précisant que les montants peuvent être plus bas si le bailleur de fonds est un organisme de bienfaisance de moins grande envergure.
Deuxièmement, l’ARC devrait ajouter un paragraphe avant le tableau de l’article 5.1 des lignes directrices ou ailleurs dans le document afin de confirmer et d’illustrer le fait que, lorsqu’il détermine la catégorie de risque d’une subvention, l’organisme de bienfaisance devrait tenir compte de son envergure et de son degré de complexité en tant que bailleur de fonds, de la nature de l’organisation donataire ainsi que d’autres facteurs pertinents. Par exemple, une subvention de 100 000 $ peut être à faible risque dans un certain contexte, mais à risque élevé dans un autre. Nous préférons que les lignes directrices fassent plus largement référence à la notion d’importance au titre des facteurs qu’un organisme de bienfaisance peut prendre en considération lorsqu’il décide quels outils de responsabilisation adopter (comme la décision de rassembler tous les reçus).
Dans leur formulation actuelle, les lignes directrices n’indiquent pas clairement que les auditeurs ne traiteront pas les montants des subventions comme un critère absolu. Selon nous, il s’agit d’une erreur qui doit être corrigée. Traiter n’importe quel montant comme un critère absolu est d’une part une mesure inflexible et, d’autre part, pourrait ne pas apaiser les craintes de l’ARC concernant les risques : pourquoi cinq versements de 5 000 $ à cinq donataires non reconnus différents au cours d’une année seraient-ils moins risqués et visés par un nombre plus restreint d’outils de responsabilisation qu’un versement de 25 000 $ à un seul donataire non reconnu?
L’ARC devrait préciser les types de fins d’octroi de subventions acceptables pour effectuer des versements admissibles à des donataires non reconnus
Des milliers d’organismes de bienfaisance enregistrés ont un objet social limité en matière d’octroi de subventions (que nous appellerons la « fin d’octroi de subventions ») qui ressemble essentiellement à ce qui suit :
Recevoir et maintenir un fonds ou plusieurs fonds et affecter la totalité ou une partie du capital et du revenu tiré de ce capital, de temps en temps, à des donataires reconnus au sens du paragraphe 149.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada).
Pour de nombreuses fondations de bienfaisance, la fin d’octroi de subventions est leur unique objet social.
La fin d’octroi de subventions n’est pas une fin de bienfaisance au sens strict, mais elle permet à l’organisme de bienfaisance de soutenir toute entité qui a des fins de bienfaisance reconnues par l’ARC ou qui est autrement un donataire reconnu.
Les organismes de bienfaisance dont la fin est l’octroi de subventions voudront tirer parti des nouvelles règles concernant les versements admissibles, qui indiquent qu’un versement admissible doit contribuer à l’atteinte d’au moins une des fins de bienfaisance de l’organisme[2]. Ces organismes de bienfaisance veulent savoir s’ils doivent modifier leur fin d’octroi de subventions pour pouvoir effectuer des versements admissibles à des donataires non reconnus et, dans l’affirmative, comment ils doivent procéder.
Nous proposons que les organismes qui octroient les subventions adoptent la fin suivante (que nous appellerons la « fin révisée ») s’ils souhaitent effectuer des versements admissibles à des donataires non reconnus :
Recevoir et maintenir un fonds ou plusieurs fonds et affecter la totalité ou une partie du capital et du revenu tiré de ce capital pour promouvoir les fins reconnues par la loi comme des fins de bienfaisance, exclusivement en effectuant des versements admissibles au sens du paragraphe 149.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada).
Si l’ARC est d’avis que la fin révisée ou un autre objet social est acceptable, elle devrait le déclarer explicitement et publiquement. La clarification n’a pas à figurer expressément dans les lignes directrices. Toutefois, nous pouvons affirmer sans exagération que des milliers d’organismes de bienfaisance ont besoin d’orientation et de conseils de l’ARC à ce sujet.
Selon nous, la fin révisée serait suffisante à elle seule, sans autre fin de bienfaisance. Plus précisément, un organisme de bienfaisance n’aurait pas besoin d’adopter d’autres fins de bienfaisance établies ou « actives » au sens de la loi (promotion de l’éducation, lutte contre la pauvreté, etc.), en plus de la fin révisée pour respecter les règles concernant les versements admissibles. À notre avis, il n’y a pas lieu d’exiger des organismes qu’ils déterminent et adoptent une longue liste de fins de bienfaisance pour profiter pleinement des avantages des nouvelles règles concernant les versements admissibles. Il n’est pas non plus logique que l’organisme de bienfaisance adopte de nouvelles fins chaque fois qu’il souhaite effectuer un versement admissible à un donataire non reconnu à des fins reconnues par la loi, mais différentes de celles de l’organisme. Il serait plus logique d’adopter une approche générale, qui imposerait également un fardeau réglementaire moins lourd aux organismes de bienfaisance et à l’ARC : les organismes de bienfaisance n’auraient qu’à adopter la fin révisée et l’ARC n’aurait qu’à vérifier qu’elle a été adoptée.
Conclusion
Nous vous remercions de nous avoir invités à présenter nos suggestions concernant l’ébauche des lignes directrices. N’hésitez pas à communiquer avec nous si vous avez des questions à ce sujet. Nous nous ferons un plaisir d’y répondre dans les plus brefs délais.
Cordialement,
MILLER THOMSON S.E.N.C.R.L, s.r.l
[1] Voir Canada (ministre du Revenu national) c. Burns, 88 D.T.C. 6106 (C.A.F.) et Canada (ministre du Revenu national) c. McBurney, 85 D.T.C. 5433 (C.A.F.)
[2] Paragraphe 149.1(1) de la Loi.
